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最后，法治内涵的明确也是国家治理能力现代化的必要条件。

2014年9月28日，习近平总书记在中央民族工作会议暨国务院第六次民族团结进步表彰大会上指出：只有树立对法律的信仰，各族群众自觉按法律办事，民族团结才有保障，民族关系才会牢固。在貌似遵从法治的情况下消解了法治的价值，对急需成长的法治思维和法治方式设置了话语障碍。

2018年3月11号，十三届全国人大一次会议表决通过了宪法修正案，将宪法序言第七自然段中的健全社会主义法制修改为健全社会主义法治。邓小平指出：我们今天所反对的特权，就是政治上、经济上在法律和制度之外的权利。建构我国社会主义法治国家，有必要清算各种形式的法治弊端论，为一个走向法治国家的社会创造良好的法治思想氛围。又说：我们说不存在‘党大还是法大的问题，是把党作为一个执政整体而言的，是指党的执政地位和领导地位而言的，具体到每个党政组织、每个领导干部，就必须服从和遵守宪法法律，否则就不能以党自居，就不能把党的领导作为个人以言代法、以权压法、徇私枉法的挡箭牌。党的十九大报告提出：加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。

一直以来，在儒家仁者爱人的观念熏陶下，法律成为刻薄寡恩的代名词。二十世纪八十年代及九十年代上半叶，法制能指伴随着改革开放大潮开启了制度建设之幕，并逐步让位于法治能指、所指和意指。如果全国人大专门委员会审查比自己民主合法性更强的全国人大制定的法律，毫无疑问应当尊重立法者的民主政治空间。

依据本文所述，这一结论并不因全国人大的某一专门委员会成为合宪性审查主体而改变，也不因审查对象包括全国人大常委会制定的法律而不成立。通过上文分析不难发现，事实认定、预测决定和价值评判恰好形成三个过渡性的等级。由于比例原则的正当性主要来源于与基本权利密切相关的条款和理论，因此推导过程只能证明比例原则可以在基本权利领域上升为一项宪法原则，在此范围内其对立法权产生约束力具有正当性。[27]在此，阿列克西将立法者的活动余地分为结构余地（struktureller Spielraum）和认识余地（Erkenntnisspielraum）。

民主政治讨论的最终结果随时可以通过多数决定变更，而合宪性审查的结果一旦确定，原则上不宜改变。在分析是否属于最小强度的限制手段时，不得仅停留在抽象规范层面，还应结合具体个案事实。

[14] 在适合性原则问题上，如果M1对于P1的实现没有任何促进作用，那么是否实施M1对于P1无关紧要，即P1并不要求M1实现，也不禁止M1实现。依照狭义比例原则，国家所保护或实现的利益与其所损害的个体利益之间不得不成比例。在事实认定问题上，笔者不赞同比例原则仅满足于立法者作出泛化认定的观点。照此，我们可以将认识余地梳理为三类：事实认定、预测决定和价值评判。

关键词:  比例原则 事实认定 预测决定 价值评判 一、问题的提出 在法学各领域中，宪法学或许是与政治关联最为紧密的学科。现代社会中存在诸多不确定因素，而宪法给出的权重依据又极为有限，最终的保护方案取决于诸多经济、政治和财政因素，确定方案的整个过程需要考虑诸多可能的手段，是一个非常复杂的过程，因此民主政治的公开讨论及这一过程所蕴含的纠错机制更能够胜任这一任务。目的设定余地是指，当基本权利包含介入授权（Eingriffsermaechtigung）时，立法者可以自由选择是否介入基本权利，介入基本权利的目标以及目标的实现程度。比例原则中的适合性原则、必要性原则和狭义比例原则可以在逻辑上从基本权利的原则特性中推导和演绎出来。

众所周知，相当一部分法律被认定为违宪的原因是其构成对公民基本权利的侵害，而在分析立法是否侵害公民基本权利时，我国诸多宪法学者均认同在实质审查环节适用比例原则进行分析。权衡余地的存在主要基于无法精确的给冲突的原则划分等级并标记刻度这一现实，因为刻度越精细，权衡僵局产生的概率就越小。

笔者认为，这一结果明显缺乏合理性。即使在个别存在特定法律保留（qualifizierter Gesetzesvorbehalt）的基本权利中，立法者也享有规范上的认识余地。

一般认为，宪法层面的比例原则通常分为四个子原则，即目标正当性原则、适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。在价值评判问题上，笔者认为其范围不应局限于决定相互冲突原则的优先性，而应包括一切可以注入价值观和个人偏好的评判过程。对于宪法禁止的目标，立法者不得实现。在此，权衡需要结合具体个案事实。[56] Vgl. Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz-Kommentar, 13 Aufl.2012, §40 Rn.50a. [57]刘权认为，成本因素应在适用狭义比例原则审查时予以考虑。[19] 综上所述，比例原则可以从《宪法》第27条第1款、第33条第3款、第51条和基本权利的原则特性中导出。

阿列克西认为，当两项原则同等重要，即出现所谓的权衡僵局（Abwaegungspatt）时，意味着宪法并未作出决定，此处即为宪法留给立法者的权衡余地。一些学者认为与目标正当性和适合性原则类似，必要性原则同样给立法者留出了结构余地，因为该原则仅要求在相同有效的手段中选择最柔性的手段，而在选择实现效果时，立法者仍然享有较大的形成空间。

如，在实现目标效果相同的情况下，原则上制定民事法律规范优先于刑事法律规范，引导性规范优先于强制性规范，附加条件的许可优先于禁止。[8]可见，比例原则正意味着对国家限制公民基本权利的行为进行限制，即所谓限制的限制。

此外，基本权利的首要功能是防御权功能，即使立法者所要实现的目标是保护他人基本权利，且可以量化衡量出冲突的两项基本权利之间价值相同，基本权利的保护义务功能原则上也应让位于防御权功能，而若所要实现的目标是等值的公共利益，立法者则根本不受不足之禁止原则的约束，更应在限制基本权利的问题上保持克制态度。[32] Vgl. Fritz Ossenbuehl, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: Christian Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlass des 25jaehrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band I, 1976, S.464. [33]参见前注[31]，张志伟文。

但对于P2则不同，作为原则的P2要求在法律和事实可能性方面均应相对最优化，而在事实可能性方面，选择M2可以更好的实现P2。[24]参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第234-236页。五、对比例原则适用标准和强度的重构 在上述四级审查模式中，前三个等级主要涉及比例原则的适用强度，而第四个等级主要涉及比例原则的适用标准。如果仅在能够证明确实可以达到预期效果的情况下才可立法，立法者的形成空间将会受到过度限制。

[51] 然而，尊重立法者的形成空间不得导致适合性原则失去意义，进而导致宪法对公民基本权利保障的不足。但这并不意味着比例原则的第一步审查不涉及认识余地。

对于合宪性审查的介入强度，我们可以结合余地的教义学理论术语总结为如下四个等级： 1.在事实认定方面，原则上不应认可立法者享有认识余地，审查者可以对其进行全方位审查。适用实体上的权衡法则的前提是将冲突的原则划分等级并标记刻度，[65]通过这种量化方可进行权衡。

[53]不难发现，此建议实际上涉及的仍然是立法者的目的设定余地。比例原则是一个调整公权力和私人之间关系的操作程序性原则，它通过层层递进的几个子原则依次展开，审查公权力的行使是否超过限度。

第二，对基本权利限制的手段不得给基本权利主体带来过度负担，即对其而言不得不具备期待可能性（unzumutbar），[59]手段实施的内容和方式尤其不得伤害人的尊严。1976年德国威尔登地方法院中止了一起刑事审判程序，向联邦宪法法院提请对《刑法典》第211条进行合宪性审查。然而仅当不超越边界的适用比例原则时，该原则才在宪法层面具有正当性，从而可以构成对立法的合宪性审查原则。具体而言，应依据性质的不同将审查内容分为事实认定、预测决定和价值评判三类，并结合结构余地将立法者的形成空间分为四个等级。

Vgl. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, 25 Aufl.2009, Rn.1171. [47] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Juni 2014.当然,立法者不得违背禁止保护不足原则? [48] Vgl. Detlef Merten (Fn.42), Rn.65. [49]参见前注[21]，李忠夏文。[19]参见前注[18]，杨登杰文。

此外，在审查是否为最柔性的手段时，不应依据对某一具体个体基本权利的预测结果，而应审查在客观上是否为抽象的最柔性手段。笔者赞同阿列克西通过基本权利的原则特性推导出宪法中的比例原则，但认为仍有补充说明的必要。

[11] Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 7. Aufl.2015, S.100. [12] Vgl. Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61(2001), S.19. [13] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.100f. [14] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.101ff. [15] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.103. [16]钱福臣对此持同样的观点。特别是考虑到有些促进措施效果的显现是一个相对长期的过程，很多学者认为只要能够增加实现目标的希望，存在实现目标的抽象可能，手段就符合适合性原则。